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    • Avviare un’attività commerciale su Internet in Italia: gli aspetti legali (II)

      Proseguiamo l’esame del decreto legislativo 70/2003 sul commercio elettronico, e degli altri provvedimenti a questo collegati, iniziato nella prima parte, analizzando brevemente le disposizioni che si occupano di comunicazioni commerciali e di spamming.

      Il suddetto decreto pone infatti all’art. 8, in primo luogo, specifici obblighi di informazione con riguardo alle comunicazioni commerciali; obblighi che vanno ad aggiungersi agli altri obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi nonché alle informazioni generali obbligatorie illustrate in precedenza, e fatte salve, naturalmente, tutte le norme dell’ordinamento giuridico che si occupano, sotto altri profili, di messaggi pubblicitari. Possono ricordarsi, in proposito, per esempio, le disposizioni del Codice del consumo (decreto legislativo 206/2005) che disciplinano la “pubblicità e altre comunicazioni commerciali” (artt. 18 e ss.).

      Ai fini delle norme del D.L.vo 70/2003 in discorso, per comunicazioni commerciali si intendono tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di un’organizzazione o di un soggetto che esercita un’attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione.

      Non sono d’altra parte di per sé comunicazioni commerciali:

      1) le informazioni che consentono un accesso diretto all’attività dell’impresa, del soggetto o dell’organizzazione, come un nome di dominio, o un indirizzo di posta elettronica;

      2) le comunicazioni relative a beni, servizi o all’immagine di tale impresa, soggetto o organizzazione, elaborate in modo indipendente, in particolare senza alcun corrispettivo.

      Secondo l’art. 8 del decreto sul commercio elettronico, dunque, le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società dell’informazione o che di esso siano parte integrante, devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare:

      a) che si tratta di comunicazione commerciale;

      b) la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale;

      c) che si tratta di un’offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi e le relative condizioni di accesso;

      d) che si tratta di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione.

      Viene altresì disciplinata dal decreto sul commercio elettronico quella particolare categoria di comunicazioni commerciali costituita dalle comunicazioni commerciali non sollecitate (spamming).

      L’art. 9, comma 1, sancisce infatti che tale genere di comunicazioni, trasmesse da un prestatore per posta elettronica devono, in modo chiaro e inequivocabile, essere identificate come tali fin dal momento in cui il destinatario le riceve e contenere l’indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi al loro ricevimento per il futuro.

      Sono d’altra parte fatti espressamente salvi gli obblighi previsti in materia di spamming sia dal già richiamato Codice del consumo che dal Codice della privacy (decreto legislativo 196/2003), i quali regolano, in ambiti diversi, la questione del consenso all’invio di comunicazioni commerciali. Le disposizioni relative ai contratti a distanza conclusi dai consumatori e alle comunicazioni indesiderate contenute nei provvedimenti da ultimo citati dovranno perciò essere applicate, nel rispettivo ambito, congiuntamente a quelle stabilite dal decreto sul commercio elettronico.

      Entro il suo ambito applicativo, l’art. 130, comma 1, del Codice della privacy prevede innanzitutto che l’uso di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso dell’interessato.

      Si prevede espressamente, altresì, che la norma di cui sopra si applichi anche alle comunicazioni elettroniche effettuate per le finalità ivi indicate mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms (Multimedia Messaging Service) o Sms (Short Message Service) o di altro tipo (art. 130, comma 2).

      Fuori dei casi di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 130 del Codice della privacy, appena illustrati, ulteriori comunicazioni per le finalità di cui ai medesimi commi ma effettuate con mezzi diversi da quelli ivi indicati si prevede siano consentite ai sensi degli artt. 23 e 24 del predetto Codice, relativi rispettivamente al consenso dell’interessato e ai limitati casi in cui è possibile procedere al trattamento di dati personali a prescindere da detto consenso (art. 130, comma 3).

      Si prevede inoltre che se il titolare del trattamento utilizza, a fini di vendita diretta di propri prodotti o servizi, le coordinate di posta elettronica fornite dall’interessato nel contesto della vendita di un prodotto o di un servizio, può non richiedere il consenso dell’interessato, sempre che si tratti di servizi analoghi a quelli oggetto della vendita e l’interessato, adeguatamente informato, non rifiuti tale uso, inizialmente o in occasione di successive comunicazioni (art. 130, comma 4). L’interessato, al momento della raccolta e in occasione dell’invio di ogni comunicazione effettuata per le finalità di cui sopra, deve essere informato della possibilità di opporsi in ogni momento al trattamento, in maniera agevole e gratuitamente.

      E’ vietato, in ogni caso, l’invio di comunicazioni per le finalità di cui al comma 1 dell’art. 130 del Codice della privacy o, comunque, a scopo promozionale, effettuato camuffando o celando l’identità del mittente o senza fornire un idoneo recapito presso il quale l’interessato possa esercitare i diritti riconosciutigli dal medesimo Codice.

      Infine, in caso di reiterata violazione delle disposizioni di cui all’articolo 130 D.L.vo 196/2003 appena esaminato, il Garante per la protezione dei dati personali può prescrivere ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica di adottare procedure di filtraggio o altre misure praticabili relativamente alle coordinate di posta elettronica da cui sono state inviate le comunicazioni (art. 130, comma 6). Il Codice della privacy stabilisce dunque che, a tutela degli interessati, il Garante possa imporre agli stessi provider l’obbligo di adottare le necessarie misure contro gli spammer, sebbene soltanto in presenza di “reiterate violazioni”.

      L’art. 58 del Codice del consumo prevede invece, con riferimento ai contratti a distanza conclusi dai consumatori, che l’impiego da parte di un professionista del telefono, della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore o di fax richiede il consenso preventivo del consumatore. Tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle di cui sopra, qualora consentano una comunicazione individuale, possono essere impiegate dal professionista se il consumatore non si dichiara esplicitamente contrario. Una disposizione specifica è prevista dal decreto legislativo 190/2005 in ordine alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori.

      In tema di spamming, il D.L.vo 70/2003 sul commercio elettronico stabilisce inoltre, in favore del destinatario dei messaggi, che la prova del carattere sollecitato delle comunicazioni commerciali è onere del prestatore del servizio (art. 9, comma 2). Sarà dunque compito del prestatore di un servizio della società dell’informazione quello di dimostrare nel corso di un eventuale procedimento di aver acquisito il previo consenso dell’interessato.

      Le violazioni degli obblighi di informazione posti dal decreto sul commercio elettronico, di cui agli articoli 8 e 9 illustrati, salvo che il fatto costituisca reato (nel qual caso si applicheranno le sanzioni penali), sono punite con il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da 103 euro a 10.000 euro. Nei casi di particolare gravità o di recidiva i limiti minimo e massimo della sanzione sono raddoppiati. Con riferimento all’art. 58 del Codice del consumo, detto Codice prevede per l’ipotesi di sua violazione, salvo che il fatto costituisca reato, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 516 a 5.165 euro (con limiti raddoppiati nei casi di particolare gravità o di recidiva). La semplice violazione dell’art. 130 del Codice della privacy comporta invece addirittura l’applicazione di pesanti sanzioni penali per chi procede al trattamento dei dati al fine di trarne profitto o di recare ad altri un danno, ove dal fatto derivi nocumento: reclusione da sei a diciotto mesi (da sei a ventiquattro mesi se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione).

      Nel prossimo articolo verranno prese brevemente in esame le disposizioni che disciplinano specificamente la conclusione dei contratti on-line.



      Il presente scritto non comporta la
      costituzione di un rapporto di consulenza legale con il lettore

      Copyright Giuseppe Briganti


      Avvocato in Urbino – Curatore
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